InfrastrukturaMiesięcznik

czwartek, 10 grudzień 2015 00:00

Zamówienia publiczne bez tabu

Napisane przez 

Urząd Zamówień Publicznych przygotował projekt nowej ustawy prawo zamówień publicznych. Po konsultacjach społecznych trafił on do Rady Ministrów, która 27 października br. go przyjęła.
Od listopada jednak rozpoczął działalność nowy rząd. Do 18 kwietnia przyszłego roku państwa członkowskie UE, w tym Polska, zobligowane są implementować dwie dyrektywy. Nawet jeśli nie zdążymy z nową ustawą, zapisy dyrektyw i tak będziemy musieli respektować. Co w związku z tym na rynku zamówień publicznych się zmieni? A co powinno się zmienić? Z Robertem Siwikiem, przewodniczącym Komisji ds. zamówień publicznych w Polsko-Niemieckiej Izbie Przemysłowo-Handlowej i partnerem zarządzającym kancelarii BIERĆ SIWIK & PARTNERS, rozmawia Anna Krawczyk.

 Co jest obecnie największą bolączką wykonawców zamówień publicznych?

Mimo iż ustawa PZP była ponad 40 razy nowelizowana, stare problemy wciąż pozostają nierozwiązane. Ciągle brakuje instrumentów do rzetelnej weryfikacji oferentów. Na równi z firmami posiadającymi potencjał i doświadczenie w funkcjonowaniu na rodzimym rynku traktowane są firmy egzotyczne, legitymujące się użyczonymi referencjami, niedające rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia i bardzo mocno konkurujące ceną. Kolejnym ciągle pojawiającym się problemem jest niesymetryczny rozkład praw i obowiązków stron umowy o zamówienie, który eskaluje wiele problemów na etapie realizacji zamówienia.

Jak w prosty sposób można by temu zaradzić?

Z założenia takie firmy w ogóle nie powinny być dopuszczane do postępowania przetargowego. Praktyka wskazuje, że przedstawiane przez nie oświadczenia czy referencje de facto nie są weryfikowane. Gdy w większości przypadków cena jest jedynym realnym kryterium wyboru ofert, taki oferent jest o wiele bardziej konkurencyjny niż firma obciążona kosztami zatrudnienia zespołu pracowników czy utrzymania specjalistycznego sprzętu.
Skutkiem pozyskania zleceń przez takie teczkowe firmy są niejednokrotnie opóźnienia w realizacji inwestycji lub schodzenie tych firm z placu budowy. Stawia to pod znakiem zapytania efektywność całego systemu zamówień publicznych.
Ustawa w obecnym kształcie nie dopuszcza co do zasady oceny podmiotowej – czyli oferenta, a tylko przedmiotową – czyli oferty. Można jednak moim zdaniem zastosować system gradacji punktacji na podstawie wiedzy i doświadczenia. Za użyczone referencje przyznawać mniej punktów i w ten sposób zmniejszyć konkurencyjność takich egzotycznych oferentów.
Akceptację takiego postępowania widać już w orzecznictwie sądowym. Niejednokrotnie spotkałem się z wyrokami sądu aprobującymi tego typu rozwiązania.
Zamawiający powinien wykorzystać istniejące regulacje prawne i odpowiednio określić zasady udziału w postępowaniu poprzez właściwe zapisy w ogłoszeniu o zamówieniu. Dobrze poradził sobie z tym sektor energetyczny, w którym faktycznie premiuje się od dłuższego
czasu najlepszych wykonawców. Z tym, że cena nie stanowi tam zazwyczaj jedynego kryterium wyboru.
Niestety ani PKP PLK, ani GDDKiA takich zapisów nie wprowadzają, a szkoda, bo właśnie trwają postępowania związane z dużymi kontraktami kolejowymi i drogowymi i warto byłoby zadbać o najlepszych wykonawców tych kluczowych inwestycji.

Zatrzymajmy się na chwilę przy kryterium ceny. Nowelizacja z 2013 r. wprowadziła definicję rażąco niskiej ceny. Czy to niczego nie zmieniło?

Niestety nie, nadal dochodzi do zaniżania cen, niejednokrotnie poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia.
Co może wydawać się dziwne, inwestorzy prywatni nie mają tego rodzaju problemów. Nie będąc zobligowanymi do stosowania ustawy PZP, mogą określać własne zasady postępowania. Przede wszystkim dokonują bardzo rygorystycznej weryfikacji wykonawcy. Ostatecznie rzetelność wykonawcy to gwarancja dobrego wykonania zlecenia i w konsekwencji zysków dla obu stron umowy. A właśnie maksymalne zyski to jest to, co inwestor prywatny ma na uwadze, gdy wybiera wykonawcę i określoną technologię.
Strona publiczna także dostrzega ww. zależność. Jest jednak skrępowana niektórymi przepisami ustawy. Nie może jednak zażądać przedstawienia dodatkowych uwierzytelniających oferenta dokumentów, przedstawienia kilku alternatywnych ofert czy w przypadku podejrzenia naruszenia przepisów w ogóle unieważnić postępowania, bo ustawa tego jednoznacznie nie dopuszcza. Minusem tych postępowań jest brak możliwości odwołania się od decyzji zamawiającego, co z kolei dopuszcza rynek zamówień publicznych.

Jak Pan ocenia efektywność systemu kontroli zamówień publicznych?

Krajowa Izba Odwoławcza została powołana tylko i wyłącznie w celu rozstrzygania sporów związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Orzecznictwo dotyczy przede wszystkim kwestii proceduralnych, tymczasem w wielu przypadkach chodzi o bardzo szczegółowe rozwiązania techniczne. Rozpatrywanie takich przypadków wymaga eksperckiej wiedzy specjalistycznej. Statystyki ujawniają jednak zatrważającą prawdę: w zeszłym roku odbyło się ponad 2800 spraw, a składy orzekające przeprowadziły dowody z opinii biegłego w trzech postępowaniach odwoławczych. Trudno się nie zgodzić z opinią wykonawców, że brakuje wnikliwej analizy spraw.

W jaki sposób wykonawcy zgłaszający sprawę do KIO mogliby się lepiej przygotować?

Kontradyktoryjność postępowania wskazuje, że to na stronie odwołującej spoczywa obowiązek wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów i wykazania, na czym to naruszenie polegało. Wielokrotnie zdarza się, że przedstawiony przez odwołujących materiał dowodowy jest niedostateczny.
Podobnie jak postępowanie o udzielenie zamówienia również postępowanie przed KIO jest bardzo sformalizowane. Sformułowanie zarzutów odwołania jest w tym wypadku kluczowe. Jeżeli pod względem prawnym i faktycznym zarzuty są nieprawidłowo sformułowane, trudno oczekiwać od KIO satysfakcjonującego orzeczenia.
Z roku na rok widać jednak, że świadomość wykonawców jest coraz większa.

Jak ocenia Pan projekt nowej ustawy PZP?

Moim zdaniem nie do końca odpowiada on potrzebom branży wykonawczej. Nie sądzę też, aby poprawił efektywność systemu zamówień publicznych. Oczywiście, nie wszystkie propozycje są złe. Na wiele pozytywnych aspektów zwracały uwagę podmioty opiniujące projekt na etapie konsultacji społecznych, w tym Polsko-Niemiecka Izba Przemysłowo-Handlowa, która reprezentuje kluczowych wykonawców na polskim rynku m.in. infrastruktury i energetyki.
Na pewno na plus należy zaliczyć doprecyzowanie okoliczności, w jakich może nastąpić zmiana w umowie o zamówieniu publicznym. Dotychczas w trakcie jej obowiązywania było to bardzo utrudnione i często zbyt rygorystyczne, nawet gdy zamawiający i wykonawca zgodnie wyrażali taką wolę.
Niestety większości uwag zgłaszanych przez wykonawców lub reprezentujące ich instytucje nie uwzględniono. Co gorsza, wielokrotnie bez szerszego uzasadnienia.
Na pewno rynkowi nie pomoże ograniczenie jawności postępowania. Do tej pory oferenci mogli mieć wgląd w oferty konkurentów. Nowa ustawa takich możliwości nie daje. W przedstawionym projekcie, zasadą ma być tajność postępowania o udzielenie zamówienia, zaś udzielenie informacji z nim związanych będzie możliwe tylko z mocy wyraźnego przepisu szczególnego. Jest to co najmniej bardzo niepokojące w kontekście możliwości uzyskania dostępu do informacji publicznych, gwarantowanych także przez art. 61 Konstytucji RP. Uniemożliwi to weryfikację ofert przez konkurentów. Z jednej strony na pewno skróci cały proces postępowania przetargowego, a z drugiej – wymusi na zamawiającym bardziej wnikliwą analizę złożonych ofert. Czy zamawiający temu podoła, czas pokaże.

Czy nowa ustawa zmienia podejście do pozacenowych kryteriów wyboru ofert?

To rzecz skomplikowana. Obowiązująca ustawa umożliwia, a nawet nakazuje ich stosowanie. Jednak w praktyce na rynku infrastruktury drogowej czy kolejowej cena nadal pozostaje kluczowym kryterium.
Posłużę się przykładem z energetyki, gdzie czynnikami decydującymi są parametry techniczne: moc, wydajność, poziom emisji spalin. Te kryteria są wymierne i łatwe do policzenia. To samo dotyczy kosztów eksploatacji, konserwacji, terminów gwarancji czy harmonogramów robót.
Gorzej ma się sprawa z określeniem kryteriów niewymiernych, jak jakość, zastosowanie najlepszych technologii, uwzględnienie aspektów środowiskowych, społecznych. W odpowiedni sposób należy je opisać, aby nie naruszyć zasad uczciwej konkurencji. Wielu zamawiających nie korzysta jednak z tego przywileju.

Czy ustawa dopuszcza wybór producenta urządzenia, jakie chcemy zamówić bądź użyć przy modernizacji?

Zamawiający może wskazać producenta wprost poprzez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Jest to w pełni dopuszczalne, ale powinno być wyjątkiem od reguły. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający ich wskazania, zamawiający powinien się do tego zastosować. Spotkałem się z zamówieniami, w których wpisane były numery katalogowe urządzeń, co też wskazywało wprost konkretnego producenta. Przepisy dopuszczają takie sytuacje. Muszą być jednak spełnione odpowiednie warunki. Zamawiający musi się liczyć z koniecznością złożenia wyjaśnień, uzasadnienia, że przedmiotu zamówienia nie dało się opisać czytelnie w inny sposób. Być może było to zbyt skomplikowane pod względem technicznym. Po drugie musi dopuścić zaoferowanie rozwiązań równoważnych, aby była zachowana zasada konkurencyjności. To naczelna zasada zamówień publicznych, na co wskazują zarówno obecne, jak i nowe dyrektywy. Zamawiający ma premiować alternatywne rozwiązania, a nie ograniczać konkurencyjność. Należy pamiętać jednak, że rozwiązanie równoważne nie oznacza tożsame. Z zasady ma spełnić oczekiwania zamawiającego pod względem funkcjonalności i użyteczności.
Co warto wiedzieć, decydując się na takie procedowanie, zamawiający musi potrafić udowodnić, że wybór konkretnego dostawcy czy urządzenia wiąże się z jego uzasadnioną potrzebą.

Co nas czeka w przyszłym roku?

Kumulacja wielu zdarzeń. Po pierwsze 18 kwietnia upływa termin wdrożenia do prawa polskiego dwóch unijnych dyrektyw. Projekt nowej ustawy PZP nie jest jeszcze gotowy i nie wiadomo, czy w obecnej formie zostanie przyjęty. W wariancie pesymistycznym, w którym nie udałoby się zmienić prawa, dyrektywy i tak zaczną obowiązywać. Powstanie obowiązek przeprowadzenia wykładni przepisów krajowych z zastosowaniem prounijnej wykładni. Sytuacja pod względem prawnym może być nie do końca przejrzysta. Trudno teraz stwierdzić, czy okaże się to szansą, czy zagrożeniem dla zamawiających.
Nowa perspektywa budżetowa UE w zasadzie już obowiązuje. Największymi środkami będzie dysponowała branża kolejowa. W tym roku PKP PLK planuje uruchomić przetargi dotyczące inwestycji o wartości 14 mld zł. Nietrudno się domyślić, że nastąpi spiętrzenie robót. W kolejnych 2–3 latach wielu dużych zamawiających będzie jednocześnie realizowało bardzo dużo inwestycji. Rodzi to pytanie o potencjał firm projektowych i wykonawczych. Na pewno trzeba będzie wzmocnić system monitorowania inwestycji.

Dziękuję za rozmowę.

Dodatkowe informacje kancelaria BIERĆ SIWIK & PARTNERS sp.k.
Ostatnio zmieniany wtorek, 26 styczeń 2016 19:28

Logowanie